El Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 23 de enero de 2019 (nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019) ha sentado el criterio de que, declarada nula una cláusula de gastos en un contrato de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, los gastos derivados de la operación deben repartirse de la siguiente manera.

Los gastos del Registro de la Propiedad debe asumirlos la entidad prestamista porque la garantía hipotecaria se constituye a su favor. El pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados corresponde al prestatario. Los gastos de gestoría y notaría deben abonarse por mitad entre el prestamista y el prestatario porque se considera que, tanto las gestiones de la gestoría, como la intervención del notario, interesan a ambas partes. En cuanto a las copias de la escritura de préstamo hipotecario, éstas se abonarán por quien las solicite.

Sin embargo, nada ha indicado aún el Alto Tribunal sobre a quién corresponde abonar estos gastos en los casos de novación y subrogación de préstamos hipotecarios. Ante este silencio, surge la duda de si a las novaciones y subrogaciones les es aplicable el criterio anterior.

Han sido las Audiencias Provinciales las que se han pronunciado sobre esta cuestión, adoptando al respecto posturas muy dispares.

El criterio de la Audiencia Provincial de Baleares, sentado entre otras en la Sentencia de la sección 5ª, de 13 de marzo de 2018, nº 90/2018, rec. 65/2018, es que, en los casos de subrogación de préstamos hipotecarios, el prestatario debe asumir todos los gastos derivados de la operación. Los motivos que sostienen este posicionamiento son, básicamente, cuatro.

El primero de ellos es que la cláusula de gastos está inserta en una escritura (la de compraventa) en la que no intervino la entidad financiera. En segundo lugar, se indica que la cláusula recoge unos gastos que son totalmente ajenos a la entidad financiera, pues tienen su origen en los propios de la compraventa. En tercer lugar, se razona que la subrogación no genera a la entidad financiera ninguna ventaja respecto de su posición anterior, pues la garantía hipotecaria ya la tenía constituida con el anterior prestatario. Por último, se apunta que el pacto de subrogación se contempla en la escritura como una forma de pago del precio pactado en la compraventa.

En cuanto a los gastos de novación de préstamos hipotecarios, la misma Sentencia de la Audiencia Provincial nos indica que cabe distinguir dos supuestos.

Si lo que se modifica son las condiciones del préstamo (como pueden ser el tipo de interés, el periodo de carencia o el plazo de amortización), corresponde al prestatario abonar los gastos de notaría y Registro de la Propiedad al ser éste el único beneficiado con la novación. En cambio, el banco deberá asumir los gastos generados por la expedición de la primera copia de la escritura, pues la misma se expide a fin de que la entidad prestamista obtenga un título ejecutivo, y los gastos de gestoría, por haber contratado sus servicios y por haber impuesto su contratación al prestatario.

Por el contrario, si el objeto de la novación es ampliar el capital prestado, corresponde a la entidad prestamista asumir todos los gastos derivados de la operación porque se considera que en este caso la entidad financiera es la única a quién beneficia la novación.

Lo previsible es que en unos meses el Tribunal Supremo tenga ocasión de confirmar o desmentir este planteamiento. Si atendemos al obiter dicta de las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019, es posible que se acabe imponiendo, al menos a los contratos de novación, la tesis que se sigue con los contratos de préstamo hipotecario corrientes.