El año pasado, el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de cuestiones prejudiciales relativas a las cláusulas de gastos y comisión de apertura de los préstamos hipotecarios, que han sido resueltas en la sentencia de 16 de julio de 2020.

En cuanto a la denominada “cláusula de gastos”, recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 ya declaró nulas, por abusivas, las cláusulas que atribuían al consumidor el pago indiscriminado de todos gastos derivados de la concertación del préstamo.
Cuatro años después, el Alto Tribunal (en sentencia de 23 de enero de 2019) se pronunció sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula estableciendo un reparto de gastos.

Con posterioridad, las Audiencias Provinciales adoptaron diferentes posturas en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula.
Esta disparidad de criterios generó una gran inseguridad jurídica entre los consumidores y las entidades financieras, lo que motivó que el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma elevara al Tribunal Europeo una serie de cuestiones prejudiciales relacionadas con la citada cláusula:

En primer lugar, se planteó si, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, el juez nacional podía negarse a restituir al consumidor las cantidades indebidamente pagadas.

Sobre esta cuestión el Tribunal Europeo ha respondido que es incompatible con el derecho de la Unión Europea que, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, el juez nacional se niegue a devolver al consumidor las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula, salvo que la legislación nacional aplicable en defecto de tal cláusula disponga otra cosa.

Lo que nos lleva a analizar qué dice la normativa española sobre a quien corresponde abonar cada gasto:

– Gastos de notaria: la norma aplicable a estos gastos es el Arancel de los Notarios. Esta norma ya fue analizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, en la que concluyó que estos gastos debían abonarse por mitad entre el prestamista y el prestatario.

– Gastos registrales por la inscripción de la hipoteca: la norma aplicable es el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Esta norma fue objeto de análisis por el Alto Tribunal en la sentencia de enero de 2019, en la que resolvió que estos gastos debía asumirlos la entidad prestamista porque la garantía hipotecaria se constituía a su favor.

– Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: las normas aplicables son el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Estas normas también fueron analizadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2019, en la se acordó que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario y, por tanto, éste es quién debe afrontar el pago del tributo.

– Gastos de gestoría y tasación: recordemos que la sentencia del Tribunal Supremo de enero de 2019 concluyó que, por una cuestión de equidad, los gastos de gestoría debían abonarse por mitades entre el prestamista y el prestatario y los gastos de tasación debía abonarlos este último en su integridad.

Sin embargo, al no haber norma legal o reglamentaria que establezca a quien corresponde abonar estos gastos, parece que, en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo, cabe razonablemente entender que los mismos deberán ser sufragados en su integridad por la entidad prestamista.

Por tanto, parece que el Tribunal Europeo abre la puerta a que los consumidores puedan reclamar el cien por cien de los gastos de gestoría y tasación.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente planteó al Tribunal Europeo si era compatible con el derecho de la Unión Europea sujetar la acción de reintegro de cantidades a un plazo de prescripción, cuando la acción de nulidad de la cláusula es imprescriptible.

Sobre esta cuestión el Tribunal Europeo ha respondido que es compatible con el principio de efectividad sujetar la acción de reintegro de cantidades al plazo de prescripción del artículo 1964 CC (que, recordemos, puede ser de 5 o 15 años, en función de si el préstamo se ha suscrito antes o después de la reforma de octubre de 2015), pero es incompatible con el referido principio hacer coincidir el dies a quo del plazo con la fecha de celebración del contrato.

En definitiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se pronuncia sobre cuándo debe empezar a correr el plazo de prescripción, dejando esta cuestión en manos del juez nacional.

En tercer lugar, el juez nacional preguntó al Tribunal Europeo si era compatible con el derecho de la Unión Europea supeditar la condena en costas a la cantidad que finalmente se restituyera al consumidor, con independencia de que se hubiera estimado la pretensión de nulidad de la cláusula.

Sobre esta cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que no se puede hacer depender la condena en costas de la cantidad que finalmente se devuelva al consumidor, pues ello puede disuadir a los consumidores de ejercitar sus derechos, y que para que se impongan las costas a la entidad financiera basta con que se estime la acción de nulidad de la cláusula.

Por lo que respecta a la cláusula de comisión de apertura, recordemos que la mayoría de las Audiencias Provinciales, incluida la de Baleares, coincidían en el carácter abusivo de la cláusula por la que se imponía al consumidor el pago de una comisión de apertura, por considerar que tal comisión no obedecía a un servicio o gasto real.

No obstante, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2019, corrigió el criterio y declaró que la comisión de apertura formaba parte del objeto principal del contrato de préstamo y que, por tanto, no se podía entrar a analizar el posible carácter abusivo de la misma

El Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, ante las dudas que le suscitaba esta fundamentación, elevó la cuestión al Tribunal Europeo.

El Tribunal Europeo no lo dice con la claridad que sería deseable, pero da razonablemente a entender una opinión contraria a la de nuestro Tribunal Supremo, esto es, que la comisión de apertura no es un elemento esencial, del contrato de préstamo, sino accesorio. Así se desprende cuando declara ““El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo no implica que sea una prestación esencial de este”.

De ello que, en la tesitura expuesta, corresponda al juez nacional decidir si la comisión de apertura es un elemento esencial o secundario del contrato de préstamo, y sólo en caso de que considere que se trata de una prestación accesoria (lo que parece ser la postura del Tribunal Europeo), podrá entrar a valorar el posible carácter abusivo de cláusula declarándola nula si estima que la comisión no responde a un servicio real.

En conclusión; la sentencia del Tribunal Europeo parece poner punto final a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, no así en cuanto a qué es lo que va a suceder con la comisión de apertura, cuya apreciación queda en manos del juez nacional.