Toda sociedad nace por el concierto de voluntades entre una o varias personas que deciden poner en marcha un determinado proyecto empresarial, aportando para ello capital, bienes o industria.

Los socios no se mueven por un fin altruista, sino por un ánimo de lucro. De ahí que sea lógico e inherente a toda sociedad que los socios quieran recuperar su inversión y obtener ganancias y, al mismo tiempo, limitar su riesgo, de tal manera que, si el negocio fracasa, no pierdan más dinero del que inicialmente invirtieron.

La forma más común e inmediata para que un socio obtenga rentabilidad de su inversión es mediante el reparto de los beneficios obtenidos por la empresa con la explotación del negocio vía distribución de dividendos en proporción a su cuota de participación en el capital social. Este es el motivo por el cual el derecho al dividendo se configura en el art. 93 letra a) de la Ley de Sociedades de Capital como uno de los derechos esenciales e inherentes a la condición de socio.

Ahora bien, como ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada, se trata de un derecho abstracto de crédito del socio contra la sociedad que sólo se materializa o surge cuando se aprueba tal reparto por la junta general.

Los problemas entre socios respecto al reparto de dividendos surgen ante los diferentes enfoques de cuál debe ser la política empresarial y, por tanto, cómo debe rentabilizarse la inversión. Mientras que unos socios prefieren obtener una rentabilidad inmediata vía dividendos, otros prefieren destinar los beneficios a reservas voluntarias para que la empresa no dependa tanto de la financiación externa en caso de tener apostar por nuevos proyectos, actualizar la maquinaria, invertir en I+D, etc. Y también puede haber socios que prefieran diferir la rentabilidad de su inversión, destinando los beneficios empresariales a reservas voluntarias para que la compañía aumente de valor y obtengan una mayor plusvalía en caso de venta de su participación en el capital social.

Todas esas visiones o expectativas del negocio son perfectamente legítimas y entroncan con el principio de libertad de empresa dentro de una economía de libre mercado, consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española. Por ello, debe serse especialmente cuidadoso y prudente a la hora enjuiciarse la política empresarial de una compañía adoptada por la mayoría del capital social.

Hasta hace bien poco, si un socio quería atacar la decisión adoptada por la junta general de cómo aplicar el resultado obtenido en el ejercicio anterior, podía impugnar el acuerdo social adoptado por dicha junta por abuso de derecho. Se trataba de una causa de impugnación que, aunque no aparecía expresamente regulada en la Ley de Sociedades de Capital, venía siendo admitida de forma pacífica por la jurisprudencia por infracción del artículo 7.2 del Código Civil. Dicha jurisprudencia era muy restrictiva, de tal manera que una explicación mínima y razonable del porqué no se repartían dividendos era suficiente para declarar la validez del acuerdo. Ciertamente, se trataba de una de las materias de mayor conflictividad social en sociedades cerradas, familiares y no cotizadas.

Con el fin de reducir esa litigiosidad, la Ley 25/2011, de trasposición de la directiva CE 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas, introdujo una nueva causa de separación legal para darle una salida a aquellos socios minoritarios que no quería seguir teniendo cautivos sus ahorros en una sociedad que, de forma reiterada, no repartía dividendos.

El derecho de separación del socio en caso de no reparto de dividendos se estableció en el artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital.

La redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina. Algunos de los reproches a la norma se exponen a continuación.

Se decía que era contradictorio exigir a las compañías aplicar políticas de austeridad para no volver a incurrir en un apalancamiento financiero excesivo y, al mismo tiempo, obligarlas a repartir un mínimo de dividendos para eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación por la falta de distribución.

También se alegaba que, en la aplicación práctica del precepto, podía generarse un efecto inverso al pretendido, esto es, en lugar de evitarse conductas abusivas por parte del socio mayoritario, se produjeran abusos de derecho del socio minoritario.

Hay quien dudó de la necesidad de regular tal derecho de separación cuando el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma operada por la ley 31/2014, ya previó expresamente, como motivo de impugnación de un acuerdo social, el abuso del derecho por parte del socio mayoritario, pues a través de esta vía se permitía dilucidar judicialmente si una concreta política de no reparto de dividendos era o no ajustada a derecho.

También se dijo que el artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital atacaba directamente al principio de libertad de empresa, dado que se limitaba la soberanía de la junta general para aplicar íntegramente los beneficios a reservas, al anudarse el riesgo de que alguno de los socios minoritarios ejercitara su derecho de separación, obligando a la compañía a tener que realizar un desembolso económico importante para comprarle sus participaciones sociales o acciones a valor razonable de mercado.

Por último, se criticaba que el artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital no estableciera ningún límite o cortapisa para el ejercicio de ese derecho de separación, como pudiera ser el riesgo de descapitalización de la compañía, la desprotección de los acreedores y de los trabajadores, cuando la compañía estuviera en insolvencia o cumpliendo un acuerdo de refinanciación.

Todas estas críticas motivaron que el legislador suspendiera la aplicación del artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital a partir del 24 de junio de 2012, suspensión que se prorrogó posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016 y finalmente, volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017.

La ley núm. 11/2018, de 28 de diciembre, dio una nueva redacción al artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital, que se encuentra vigente desde el 30 de diciembre de 2018 y cuyas notas principales se resumen a continuación.

Se mantiene un derecho de separación del socio en caso de no reparto de dividendos, aunque estatutariamente cabe suprimir o modificar la causa de separación. Para ello es preciso unanimidad, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que hubiera votado en contra de la supresión o modificación.

Los requisitos para el ejercicio del derecho son los siguientes:

1.- Debe tratarse de una sociedad que haya completado cinco ejercicios desde su inscripción en el Registro Mercantil.

2.- La Junta General debe acordar que no se reparte entre los socios un mínimo del 25% del beneficio legalmente distribuible.

Por beneficio legalmente distribuible se entiende el beneficio obtenido menos los impuestos correspondientes y excluidas reservas legales y estatutarias.

3.- Deben haberse obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

4.- El socio que quiera separarse tiene asistir a la Junta y dejar constancia de su protesta por la insuficiencia de dividendos repartidos.

5.- El ejercicio del derecho de separación tiene que ejercitarse en el plazo de un mes desde la celebración de la Junta General, mediante comunicación por escrito, por cualquiera de los medios que acrediten su recepción y contenido, dirigida a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requerida la aceptación.

Una vez ejercitado el derecho de separación es irrevocable, lo que no significa que el socio pierda en ese momento tal condición, pues dejará de serlo cuando la sociedad le pague el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales.

A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

No puede ejercitarse el derecho si el total de los dividendos distribuidos en los últimos cinco años equivale al menos al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Tampoco cabe derecho de separación en caso de sociedades cotizadas o cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, en caso de la sociedad haya sido declarada en concurso de acreedores o haya realizado la comunicación preconcursal a que hace referencia el artículo 5.bis de la Ley Concursal. Tampoco cabrá derecho de separación en caso de haberse alcanzado un acuerdo de refinanciación no rescindible según la Ley Concursal y cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Si se trata de una sociedad obligada a formular cuentas consolidadas, habrá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se dieran los anteriores requisitos, si la Junta General de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores .

El presente artículo bebe de lo declarado en la Sentencia núm. 77/2018, de 1 de marzo, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona.