Pese a que, como indica el Tribunal Supremo, la ineficacia contractual carece de un tratamiento preciso en el Código Civil, son en él diferenciables los conceptos de nulidad radical o inexistencia, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra.
El caso de la nulidad radical comprende supuestos en que el contrato se ha celebrado contraviniéndose una norma imperativa o prohibitiva o bien casos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil (consentimiento, objeto o causa).
El demandado puede aducir en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la demanda y, para ello, no es preciso que formule reconvención, pues así lo establece el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Si el actor lo advierte, conforme al segundo inciso del precepto indicado, podrá contestar a la referida alegación de nulidad en el plazo de veinte días establecido para la contestación a la reconvención, previo Decreto del Letrado de la Administración de Justicia.
Si no lo advierte el actor y pese a que no se produzcan esas alegaciones, el juez no tendrá impedimento para constatar tal ineficacia en su Sentencia, pues tanto la inexistencia como la nulidad absoluta son definitivas, insanables, apreciables de oficio y producen efectos erga omnes (frente a todos).
No sucede lo mismo en los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, que se dan cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad del artículo 1.265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo).
La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico sobre el que se basa la demanda tan solo se puede hacer valer si al contestar a la demanda, el demandado, formula reconvención y ejercita la correspondiente pretensión anulatoria.
Así lo recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2006, con cita de otras anteriores, cuando indica que “el error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención (sentencia de 2 de noviembre de 2001, con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005)«.
Consecuencia lógica de ello es que la nulidad relativa o anulabilidad no cabe apreciarla de oficio, a diferencia de la nulidad absoluta, estando legitimados para el ejercicio de la acción los obligados en virtud del contrato, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 1302 del Código Civil.
Este comentario se fundamenta en la Sentencia núm. 394/2020 de la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares (Sección 4ª), de fecha 24 de septiembre, cuya lectura es recomendable.